Sharia: Afinal, o que é essa Lei Islâmica?

De maneira geral, as únicas coisas que as pessoas no Ocidente associam ao Islam são o apedrejamento e a amputação. Essas imagens permeiam nossa cultura, desde trailers de sucessos como Robin Hood: O Príncipe dos Ladrões (1991) até mesmo filmes como Escape: Human Cargo (1998) (novamente, no trailer … ‘’Se você não consegue viver pelas leis deles, você pode morrer por elas ‘’). Não há melhor exemplo de como nossa sociedade consistente e profundamente interpretou mal o Islam e sua tradição legislativa, conhecida como Shariah. O apedrejamento e o corte de mãos fazem parte da shariah, mas a sua função real só pode ser compreendida ao retrocedermos e examinarmos como a shariah concebe a lei de forma geral. Só então poderemos dar sentido às suas mais severas punições corporais e capitais, conhecidas como hudud (pronuncia-se ‘’hudood’’).

O Conceito de uma Lei Divina

A shariah não é um código de lei, impresso e limitado em volumes. É a idéia de uma lei de Deus. Como outros conceitos legais amplos como o “direito americano” ou o “direito internacional”, a shariah é um todo unificado que contém dentro dele uma enorme diversidade. Assim como a lei americana se manifesta como leis de trânsito radicalmente diferentes ou códigos de zoneamento em diferentes estados ou localidades, também a aplicação da shariah variou muito ao longo dos séculos, enquanto ainda permanece uma tradição legal coerente.

Como outros conceitos legais amplos, a Shariah é um todo unificado que contém uma tremenda diversidade.

A shariah é derivada de quatro fontes. As duas primeiras são creditadas pelos muçulmanos como sendo reveladas por Deus, direta ou indiretamente: 1) a revelação do Alcorão (o qual, ao contrário da afirmação de um proeminente torcedor de Trump, contém relativamente pouco material legal), e 2) a autoridade precedente do Profeta Muhammad ﷺ, conhecida como sua Sunnah (muitas vezes comunicada em relatos sobre atos e ditos do Profeta ﷺ, os chamado hadith). Essas duas fontes funcionam em conjunto. A sunnah é a lente através da qual o Alcorão é lido, explicando e adicionando a ele.

As duas segundas fontes são o produto do esforço humano para entender e canalizar a revelação de Deus através do Profeta: 3) as maneiras pelas quais a comunidade muçulmana primitiva aplicou o Alcorão e a sunnah, e 4) a extensão dessa tradição do raciocínio jurídico por estudiosos muçulmanos nos séculos que se seguiram. O esforço humano para explorar essas fontes e construir regras concretas e aplicáveis a partir da abstração da sharia é conhecido como fiqh (ou, jurisprudência). Se a shariah é a idéia e o ideal da lei de Deus, então o fiqh é sua manifestação terrena – e assim inevitavelmente falível e diverso.

Há mais lei do que lei e ordem

Uma grande ironia na ubiqüidade do apedrejamento e amputação na imaginação popular é que estas punições constituem uma porção minúscula da shariah. A tradição do direito no Islam é o esforço muçulmano para responder à pergunta: “O que agrada a Deus?” Em qualquer situação particular. Como tal, ao contrário do que pensamos como lei nos estados modernos, a sharia abrange todas as esferas da atividade humana. A maioria dessas áreas nunca veriam o interior de um tribunal em um estado muçulmano e muito menos no Ocidente (embora, estranhamente, os pontos obscuros na lei islâmica às vezes surgem em casos de liberdade religiosa). Se olhássemos um livro típico e abrangente de fiqh (bem mais de uma dúzia de volumes, normalmente), veríamos que os assuntos centrais da sharia são as formas de culto no Islam, incluindo a oração (e as regras dos rituais de limpeza necessários para realizá-la), jejum, dízimos de caridade, a peregrinação a Meca e caça e abate de animais (cerca de 4 volumes de 12). Só então encontraríamos áreas reconhecíveis da lei, tais como casamento, divórcio, herança, contratos, propriedade, responsabilidade, lesões, etc. Embora aparentemente sejam a única coisa que a maioria das pessoas sabe sobre a shariah, num livro típico de fiqh (jurisprudência) menos de 2% de seu total é dedicado aos crimes hudud e suas punições.

Direito Penal no Islam e no Ocidente

A fim de compreender o direito penal islâmico, temos de nos certificar do que entendemos por direito penal em primeiro lugar. A maioria das áreas do direito nos EUA, na Europa e em outros lugares é o direito civil, o que significa que eles lidam com os direitos sobre as pessoas e obrigações para com os demais. Estes incluem contratos, casamentos, bens, etc. O governo pode desempenhar um papel no julgamento de disputas nestas áreas através da infra-estrutura dos tribunais, mas trata-se de disputas entre partes privadas sobre os erros infligidos uns aos outros.

Crimes são infrações cometidas contra o público, à sociedade ou ao Estado como um todo, e na maioria dos estados modernos é o governo que age para levar as pessoas que os cometeram à justiça. Naturalmente, os erros aos indivíduos e os erros à sociedade podem coincidir. Em uma lei inglesa antiga (tipo, muito antiga), se um homem assassinasse outro homem na rua, então dois erros foram cometidos. O assassino tinha agredido a família da vítima matando-a, e também havia ofendido o rei ao violar sua “paz”, ou a ordem geral de seu reino (daí o termo “perturbando a paz”). O assassino era responsável perante ambas as partes prejudicadas. [1] Séculos (e muitas, muitas mudanças legais) mais tarde, encontramos OJ Simpson em julgamento por duas infrações: uma civil (por morte injusta e os danos que isso causou a família da vítima), e uma criminal (homicídio) pelo qual ele foi processado pelo Estado.

Como todos nós recordamos, OJ foi declarado inocente em seu processo criminal, mas responsável (ou seja, culpado) em seu julgamento civil. Como isso poderia acontecer se os dois julgamentos fossem, de fato, pelo mesmo ato? Ele cometeu assassinato ou não? Os dois ensaios produziram dois resultados diferentes por causa de padrões diferentes para atender o ônus da prova. Nos casos civis nos EUA, o júri só tem de concluir que a preponderância da evidência indica que a pessoa é culpada (ou seja, mais de 50% de probabilidade), enquanto em um julgamento criminal o júri deve ser convencido “além de uma dúvida razoável”. [2] Existem diferentes ônus de prova por causa das diferenças nas punições por delitos civis e criminais. As infrações civis são punidas com indenização. Os delitos criminais são puníveis com encarceramento ou punição corporal ou mesmo capital. No Ocidente, a noção de que juízes ou júris devem exercer cautela extra em declarar alguém culpado de um crime vem do direito canônico (a lei da Igreja Católica) dos séculos XII e XIII, assim como a noção de inocente até que se prove o contrário. [3]

A Shariah tem características muito semelhantes (na verdade, acho que a lei canônica ocidental foi muito influenciada pela lei islâmica, assim como a filosofia e a ciência ocidentais foram profundamente moldadas por estudiosos muçulmanos nesses campos do décimo ao décimo terceiro séculos … mas isso é uma outra questão). Os juristas muçulmanos não classificaram o direito em direito civil e criminal, mas esses rótulos são úteis para tentar entender o hudud. As categorias que os juristas muçulmanos usaram foram as de violações dos “direitos de Deus” (ḥuqūq Allāh) em oposição às violações dos “direitos dos servos de Deus”, isto é, seres humanos (ḥuqūq al-‘ibād). Os direitos dos seres humanos incluem o direito à inviolabilidade física (ou seja, não se pode matar ou prejudicar sem justa causa), o direito à dignidade, o direito à propriedade, o direito à família e o direito à religião.

Assim como nos direitos humanos modernos, esses direitos não são absolutos. Eles podem ser infringidos com justa causa. Mas eles pertencem a todos os seres humanos, independentemente de serem ou não muçulmanos. Se alguém quebra seu dedo do pé, bate no seu carro ou nega um contrato feito com você, ele deve-lhe compensação por violação de seus direitos. E o deve ainda que não pretendesse realizar nenhuma dessas ações, uma vez que o dano foi feito e ele fora a causa. O mesmo se aplica no direito civil americano (tanto na lei islâmica como na americana, uma exceção seria se você batesse no carro de alguém porque alguém o jogou para ele, o que estava fora do seu controle). Da mesma maneira, de acordo com os direitos dos seres humanos na shariah, se alguém roubar o seu telefone, ele deve-lhe o retorno do seu telefone ou o seu valor de substituição. Se alguém mata um membro de sua família acidentalmente, então a sua família é devido o valor de compensação conforme especificado no Alcorão e na Sunna. Em tais casos, conforme ensinado pelo Profeta ﷺ, o trabalho do juiz é “assegurar que todos aqueles com direitos os recebam”. [4]

As violações dos “direitos de Deus” na sharia são uma contrapartida importante aos crimes na tradição legal ocidental. É claro que o derradeiro “direito de Deus” sobre a humanidade, como explicado pelo Profeta ﷺ, é que Deus seja adorado somente, e esse direito se estende também a outros atos de culto, como dar a caridade (zakat, ou sadaqa). Mas, ao contrário dos seres humanos, Deus está eminentemente além da capacidade de qualquer criatura de prejudicar. Também ao contrário dos seres humanos, Deus “ordenou sobre Si misericórdia” (Alcorão 6:54), e prometeu que Sua “misericórdia abrange todas as coisas” (Alcorão 7: 156). Este elemento da grande misericórdia de Deus desempenha um papel crucial nos outros direitos de Deus que os juristas muçulmanos identificaram, nomeadamente os crimes conhecidos como hudud.

Quais são os Hudud?

O conceito de hudud no direito penal islâmico não é encontrado no Alcorão, embora seja referido em hadiths considerados autênticos pelos muçulmanos. [6] Ḥudūd em árabe é o plural de ḥadd, que significa limite ou fronteiras. O Alcorão menciona os “limites de Deus” várias vezes, advertindo os muçulmanos do pecado de transgredi-los e que eles nem deveriam se aproximar deles (Alcorão 2: 187). Mas em nenhuma parte a frase aparece no contexto claro de rotular certos crimes (ver Alcorão, 2: 229, 4:14, 58: 4, 65: 1, embora 4:14 seja seguido de discussão sobre impropriedade sexual).

Como observou o famoso erudito Ibn Taymiyya (1328), as definições para as categorias de crimes (e suas correspondentes punições) na lei islâmica eram produtos da razão humana e não das escrituras [7]. Os primeiros juristas muçulmanos provavelmente herdaram o conceito de uma categoria de crimes chamada hudud de referências a eles feitas pelo Profeta ﷺ e as primeiras gerações de muçulmanos. Os estudiosos muçulmanos concordaram que os hudud incluem: adultério / fornicação (zinā), consumir intoxicantes (shurb al-khamr), acusar alguém de fornicação (qadhf), alguns tipos de roubo (sariqa) e assalto à mão armada ou banditismo (ḥirāba). As escolas de direito muçulmanas discordaram sobre se outros três crimes deveriam ser incluídos também: apostasia pública (ridda), sodomia (liwāṭ) e assassinato / assassinato premeditado para propósitos de roubo (ghīla) [8].

Oque há em comum entre os crimes hudud é que suas punições são especificadas no Alcorão ou Sunna e que eles são considerados violações dos direitos de Deus. .[9] Naturalmente, alguns dos hudud também são violações dos direitos dos seres humanos também. Sariqa (o nível de roubo de hudud, veja abaixo), qadhf (difamação sexual) e ḥirāba (roubo à mão armada, banditismo) são obviamente violações dos direitos das pessoas à vida, propriedade e / ou dignidade.

Os comandos escriturais que especificam estas punições hudud são, em resumo:

• Zinā: O Alcorão ordena que homens e mulheres que se envolvem em fornicação sejam açoitados 100 vezes (Alcorão 24: 2), e hadiths acrescentam que se a pessoa é solteira e nunca foi casada, então eles também devem ser exilados por um ano. [10] A escola de direito Hanafi não aceita a punição adicional do exílio porque não considera os hadiths em questão como provas suficientemente fortes para alterar a decisão do Alcorão. Foi acordado por todas as escolas de direito muçulmanas que a punição do Alcorão aqui referida era para pessoas solteiras. Homens e mulheres casados culpados de adultério são punidos com apedrejamento, como demonstrado na Sunna do Profeta. [11]
• Sariqa: O Alcorão especifica que o ladrão,homem ou mulher, deve ter sua mão cortada “como um requital pelo que fizeram e como um desencorajamento ordenado por Deus” (Alcorão 5:38).
• Qadhf: O Alcorão ordena que qualquer um que acuse alguém de adultério e não forneça quatro testemunhas do ato alegado deve ser chicoteado 80 vezes e nunca mais deve ter seu testemunho aceito (Alcorão 24: 4).

• Shurb al-Khamr: Embora o Alcorão proíba beber vinho (khamr) e intoxicação, a punição por beber vem da Sunna. Os Hadiths mais confiáveis afirmam que o Profeta ﷺ teria uma pessoa açoitada 40 vezes por intoxicação, mas os califas Omar e Ali posteriormente aumentaram para 80 após consulta com outros Companheiros. [12]
• Ḥirāba: Este crime é entendido como exposto na condenação do Alcorão de “aqueles que fazem guerra a Deus e Seu Mensageiro e procuram espalhar danos e corrupção na terra”. O Alcorão dá-lhe a punição mais severa no Islam: crucificação e /ou amputação das mãos e pés (Alcorão 5:33). A grande maioria dos estudiosos muçulmanos sustentou que esse versículo foi revelado depois que um grupo de homens haverem brutalmente cegado, mutilado e assassinado um pastor e, em seguida, roubado seus camelos. O Profeta ﷺ ordenou que os assassinos fossem punidos exatamente da mesma maneira. [13] Entretanto, estudiosos proeminentes estavam céticos em relação a relatos de que ele realmente havia ordenado que as mãos ou os pés dos assassinos fossem cortados [14]. Este desacordo entre as punições ordenadas pelo Alcorão e pelo Profeta ﷺ pode ter sido porque a ordem do Profeta ﷺ veio antes do versículo ser revelado, [15], mas a ambigüidade é geralmente entendida como ilustrando que o governante / Estado tem discrição na decisão da punição adequada por ḥirāba. [16]

O hudud não cobre o que a maioria dos sistemas legais consideraria a parte mais séria do direito penal: o assassinato. Mas isso está dentro do que podemos chamar de lei penal islâmica. Embora o Alcorão e Sunna conceituem assassinatos, assassinatos acidentais, bem como ferimentos físicos feitos a outros, como injustiças pessoais contra indivíduos e suas famílias, desde o tempo do Profeta ﷺ foi o estado que supervisionou essas disputas e levou a cabo punições. Estas eram violações dos direitos das pessoas, mas também tocavam no reino da ordem pública e da violência, que era o território do governante. [17] Como os casos de homicídio foram trazidos pelos parentes da vítima (bem como no Ocidente até o século XIX), o Estado (na pessoa do juiz ou governador) seria responsável por intervir em casos para vítimas sem parentes, com base no dito do Profeta ﷺ de  que “A autoridade (sulṭān) é o guardião daqueles que não têm guardião.” [18] O Estado também muitas vezes assumiu a responsabilidade de compensar as vítimas e suas famílias quando o culpado não pudesse ser identificado. [19]

A Misericórdia de Deus e a aplicação dos castigos Hudud

As violações dos direitos das pessoas têm de ser restituídas porque essas pessoas sofreram danos ou perdas reais. Deus, por outro lado, não é realmente prejudicado por violações de Seus direitos. No caso dos direitos de Deus, é a misericórdia de Deus que define o procedimento legal islâmico. Somente um muçulmano adulto de mente sã e que está ciente de que um dos atos de hudud foi proibido por Deus e ainda intencionalmente se envolve nele é mesmo teoricamente responsável pela punição. [20] A este respeito, os crimes hudud diferem de violações dos direitos das pessoas, tais como homicídio acidental ou dano acidental da propriedade de alguém, onde a intenção não é necessária e as famílias das crianças são responsáveis pelos danos causados.

O princípio central na aplicação dos castigos de hudud é maximizar a misericórdia. Isto foi formulado claramente em um Hadith atribuído ao Profeta ﷺ que também foi ecoado por companheiros proeminentes, entre eles sua esposa Aisha e os califas Omar e Ali. A versão mais atestada afirma: “Afaste os hudud dos muçulmanos tanto quanto vocês puderem, e se você encontrar uma saída para a pessoa, então deixe-o ir. Pois é melhor para a autoridade errar em misericórdia do que errar em castigo. “[21] Em um século após a morte do Profeta, os estudiosos muçulmanos haviam digerido este hadith no princípio jurídico crucial de “Afastar-se do hudud por meio de ambigüidades (shubuhāt)’’. [22]

Alguns podem argumentar que esta doutrina foi desenvolvida por juristas muçulmanos na geração após a vida do Profeta ﷺ para remediar as severas punições do Alcorão. Em outras palavras, eles herdaram um regime de castigos severos e talvez pensassem que precisavam encontrar alguma maneira de aplicá-los. Ou pode-se argumentar que o próprio Profeta ﷺ pregou o afastamento do hudud, se possível, porque estava desconfortável com as punições reveladas no Alcorão.

Mas nenhuma dessas teorias poderia estar correta. O estabelecimento de um regime severo de punições ao lado de um padrão quase inacessível de prova ocorre em conjunto dentro do próprio Alcorão. O Alcorão ordena que aqueles que cometem adultério devem ser chicoteados 100 vezes, mas apenas um versículo posterior afirma que qualquer um que acusa alguém de adultério sem quatro testemunhas do ato é punido com 80 chicotadas por calúnia. [23] Por que uma mensagem buscando estabelecer uma ordem de lei criaria duras punições, mas então as tornaria quase impossíveis de se aplicar? Discutiremos isso mais tarde, mas agora vamos voltar para as ambiguidades (shubuhāt) que os juristas muçulmanos elaboraram para evitar a aplicação do hudud.

Os juristas muçulmanos que desenvolveram o corpo maciço e diverso do fiqh (jurisprudência) levaram o comando do Profeta de afastar o hudud muito a sério. Algumas das salvaguardas processuais foram encontradas no próprio Alcorão, como a exigência de quatro testemunhas para a zinā. Um número significativo foi adicionado nos hadiths. No caso mais famoso (há seis casos conhecidos) do Profeta ﷺ ordenando um homem a ser apedrejado por adultério, o homem vem ao Profeta ﷺ e confessa seu pecado. O Profeta lhe pergunta se ele é louco, e quando ele continua a insistir o Profeta ﷺ sugere que talvez ele só beijou a mulher. [24] Para impedir que as testemunhas presumissem que o sexo estava acontecendo quando talvez o casal estivesse apenas se abraçando ou deitando um sobre o outro, o Profeta ﷺ exigiu que as testemunhas testemunhassem que tinham visto “o pênis dele entrar na vagina dela como um aplicador de delineador entra em seu recipiente’’. [25] Pelo homem que confessou, Ma’iz, ter insistido em confessar quatro vezes ao Profeta ﷺ, a maioria dos eruditos muçulmanos requisitaram que todas as confissões de zina (fornicação) ocorresse quatro vezes. Qualquer coisa a menos não poderia ser punida por hudud. [26]

Com base no mesmo caso de Mā’iz, os juristas concordaram que mesmo se alguém confessasse zinā (fornicação), poderia retrair aquela confissão a qualquer momento e não mais enfrentar o castigo de hudud. Finalmente, mesmo sinais externos como a gravidez não foram considerados prova de que a zinā havia ocorrido na opinião da maioria dos estudiosos muçulmanos. Por exemplo, se o marido de uma mulher estivesse fora por anos, ele poderia ter sido milagrosamente transportado para estar com ela. [27] Ou ela poderia ter sido estuprada. A única escola que considerou a gravidez como prova determinante da zinā (supondo que a mulher não reivindicasse que tinha sido estuprada) permitiu a possibilidade de que uma mulher poderia estar grávida por até cinco anos. Normalmente, na shariah, tais afirmações milagrosas ou fantásticas não teriam peso em questões legais. Mas como possíveis ambigüidades para impedir a aplicação do hudud, elas foram aceitas. [28]

Este imenso subsídio para ambigüidades em decisões sobre ofensas sexuais pode ser visto mais claramente na escola de direito Hanafi, que foi a escola de jurisprudência oficial do Império Otomano. Quando prostitutas e seus clientes fossem pegos, eles não eram julgados por zinā devido à ambigüidade (admitidamente estranha) de que a prostituição era estruturalmente semelhante ao casamento; Ambos foram trocas de acesso sexual por dinheiro (no caso do casamento, o pagamento do dote por parte do noivo). [29] Isto não é porque os estudiosos muçulmanos tinham qualquer simpatia pela prostituição ou uma baixa consideração pelo casamento, mas sim porque eles caçavam por qualquer possível ambigüidade para evitar a implementação do hudud (pena capital).

No caso da sariqa, a definição estrita do crime estabelecida pela Sunnah explica por que eu tenho sido tão relutante em traduzi-la como roubo. Sariqa é apenas um tipo muito específico de roubo. Em primeiro lugar, hadiths especificam que um ladrão só teria a sua mão cortada por roubar algo de um determinado valor. [30] Em outro hadith, bem como na prática dos Companheiros, é-nos dito que um ladrão acusado deve ser incitado duas ou três vezes a negar que ele roubou. [31] No processo judicial, o que isto significa é que, mesmo se o ladrão é pego em flagrante, com o número habitual de testemunhas (duas) testemunhando que o viram roubar, tudo que o ladrão tem a fazer é reclamar que o item era dele, e suficiente ambigüidade seria estabelecida para fazer com que o corte de mão estivesse fora de questão. [32] Com base em um exemplo em que um homem roubou um manto sob a cabeça de um homem adormecido, os juristas concluíram que apenas algo roubado de um local seguro (ḥirz), conceito determinado pelo costume local e condições, merecia a punição hudud. [33] O Profeta (que a paz esteja com ele) também isentou atos de apropriação indevida feita abertamente ao ar livre. [34] No final, a lista de requisitos que os estudiosos muçulmanos concordaram em eliminar todas as ambigüidades chega (veja Apêndice Requisitos para Amputação por Roubo de al-Subki). Como resultado, como descrito pelo estudioso Rudolph Peters, é “quase impossível para um ladrão ou fornicador ser condenado, a menos que ele deseje fazê-lo e confesse”. [35]

Este sistema de tornar virtualmente impossível implementar as punições de hudud através de ambigüidades caracterizou os crimes de hudud de intoxicação e, em menor grau, calúnia sexual também. Alguém que cheira a álcool não seria responsável pelo castigo de hudud. Mesmo alguém que fosse visto bêbado e vomitando vinho não estava sujeito ao castigo hudud de acordo com a maioria dos juristas muçulmanos porque ele poderia ter bebido o vinho acidentalmente. [36] Pelo fato de que os estudiosos muçulmanos discordaram muito sobre o que constitui um intoxicante, a abordagem para aplicar a punição Hudud foi seguir a posição do Imam Shafi de que “as pessoas são apenas punidas com base na certeza”. [37]

Como os crimes não–Hudud eram punidos?

É claro que, apenas porque uma ambiguidade foi encontrada para evitar a punição hudud, isso não significa que o suposto malfeitor estava livre. Em vez disso, sua ofensa simplesmente caiu do escalão superior de violações dos direitos de Deus para as violações dos direitos dos seres humanos (veja a tabela da shariah abaixo). Tais ofensas foram punidas de acordo com o ta’zīr, ou punição discricionária definida pelo juiz. Assim, um ladrão que havia sido apanhado em flagrante por duas testemunhas honradas (a barreira de prova padrão para crimes) roubando uma barra de ouro de um cofre poderia evitar a punição hudud simplesmente negando que ele tinha feito isso. Ele não teria a mão cortada. Mas ainda havia evidência suficiente para convencê-lo de roubo ao nível de ghaṣb, ou usurpação (semelhante ao pequeno roubo ou o erro civil de conversão na lei comum). Um casal solteiro encontrado nu na cama não poderia ser punido por zinā, mas eles ainda poderiam ser severamente disciplinados.

Um juiz ou governador também poderia recorrer à sua autoridade para manter a ordem pública para punir infracções que caíam abaixo do limiar de hudud. Por exemplo, alguém que exalava a vinho e estava obviamente bêbado não pode ser punido no nível de hudud, mas ele ainda poderia ser punido abaixo desse nível. [38] No caso de assalto à mão armada / banditismo, se os autores se arrependessem e se rendessem, então essas ambigüidades deixariam a ofensiva do alcance de hudud. Mas eles ainda seriam responsáveis pelas punições por homicídio e roubo não-hudud. [39]

Ao contrário dos diferentes encargos de prova das leis americanas em casos civis e criminais, a principal proteção contra a condenação por um crime de hudud não era o ônus da prova (embora isso fosse quase impossível no caso da zinā). A escotilha de escape era mais freqüentemente fornecida pela lista interminável de ambigüidades que o juiz considerava seu dever explorar.

A analogia do direito americano contra o direito civil ainda é útil, uma vez que nos ajuda a entender como o acusado poderia ser considerado inocente de um ato em uma categoria de lei por seu padrão de prova e simultaneamente declarado culpado do mesmo ato em outra categoria de lei . Era muito mais fácil produzir as provas necessárias para convencer um juiz de que um perpetrador era culpado de uma ofensa ta’zīr do que um hudud. Na escola de direito shafi’i, por exemplo, alguém poderia ser condenado por roubo não-hudud com base no depoimento de um homem e duas mulheres. E na escola hanbali os escravos podiam testemunhar em casos não-hudud. [40] Mas nenhuma grande escola de direito muçulmana permitiu que mulheres ou escravos testemunhassem em casos de hudud, já que quanto mais restrições sobre quem poderia testemunhar, mais difícil seria condenar o acusado. [41] Como o ta’zīr é, no seu núcleo, determinado a critério do juiz, alguma punição poderia ser atribuída sem referência a qualquer padrão fixo de prova.

O castigo discricionário foi historicamente a principal categoria de punição na shariah. Em algumas escolas de direito, juristas desenvolveram tabelas detalhadas de punições dentro de suas escolas de lei para o ta’zir, penas aplicadas para que tipos de crimes. Açoite, bastinado (batendo as solas dos pés com um bastão) e, em menor medida, o encarceramento, têm sido os principais métodos de punição. Embora tenha havido discordância sobre os detalhes, a posição mais comum entre os juristas muçulmanos é que o limite superior das punições ta’zir  é de que elas não podem alcançar a punição equivalente para o crime hudud . Isso era simples no caso de intoxicação ou indiscrição sexual, para a qual o crime de hudud tinha um número fixo de açoites. O máximo que uma punição ta’zir  poderia alcançar, seriam 99 chicotadas por crimes sexuais ou um dia a menos de um ano de exílio. O roubo era uma questão diferente. Furto era geralmente tratado por açoite ou curto período de prisão, enquanto os reincidentes poderiam ser enviados para prisões de ladrões (veja para saber mais sobre os tipos de punições usados na civilização islâmica  (ver Anexo Tipos de Punições Ta’azir) .

Uma das características mais importantes de como os crimes hudud foram conceituados na Sunnah e por juristas posteriores foi o papel central de evitar tajassus , ou procurar ofensas feitas em privado e fornecendo satr , ou encontrar desculpas para ou fechar os olhos para má conduta privada. Estes conceitos foram enraizados no Alcorão, que proíbe tajassus (Alcorão 49:12), e na Sunnah, onde o Profeta ﷺ ignora repetidamente um homem tentando confessar ter “violado um dos hudud.” [42] “Se você procurar as áreas secretas ou vergonhosos de um povo”, o Profeta adverte:” Você irá arruiná-los”. [43]

Os Companheiros entendiam isso como a chave do procedimento legal. O proeminente Companheiro e governador de Kufa, Ibn Mas’ūd, foi levado a um homem “cuja barba estava pingando de vinho”, mas a única resposta de Ibn Mas’ūd foi: “Fomos proibidos de procurar defeitos. Mas se ele faz algo abertamente diante de nós, gostaríamos de mantê-lo responsável por isso “. [44]  Um confiável relato diz que o califa Omar ouviu vozes desordeiras de dentro de uma casa em Medina, então ele escalou a parede e encontrou um homem com uma mulher e vinho. Quando confrontou o homem, ele respondeu que, enquanto ele cometera um pecado, Omar tinha cometido três: ele violou os mandamentos do Alcorão contra a busca de faltas em outros (49:12), contra a escalada sobre as paredes das casas (2 : 189) e contra entrar em casas sem permissão (24:27). Omar (o segundo califa do Islam) admitiu sua culpa e saiu.

Como com em outras áreas do direito penal islâmico, a aplicação do hudud finalmente caia sob a autoridade do governante ou estado. Embora o Profeta ﷺ tenha advertido que, uma vez que um crime hudud atingiu a autoridade, o julgamento tina que ser realizado, isso significava que ninguém poderia esperar favoritismo. [45] O Profeta ﷺ e os primeiros califas deixaram claro que a autoridade governante poderia suspender as punições hudud completo, se isso fosse necessário, como o Profeta ﷺ ordenou aos soldados que roubaram enquanto fora em campanha e como a famosa suspensão de pena por roubo expedida por Omar em tempos de fome. [46] Como o famoso jurista hanafi al-Kasani (d. 1191) escreveu: “Não é permitido realizar o hudud sem a probabilidade de algum benefício.” [47]

Aplicação histórica do Hudud na Civilização Islâmica

Os juízes muçulmanos que aplicaram as regras do fiqh também levaram o comando do Profeta ﷺ de evitar o hudud por ambiguidades como uma ordem divina. Tudo indica que as punições de hudud raramente foram aplicadas historicamente. Um médico escocês que trabalhava em Alepo em meados dos anos 1700 observou que houveram apenas seis execuções públicas em vinte anos. O roubo era raro, ele observou, e quando ocorria era punido por bastinado. [48] Um estudioso britânico de árabe famoso no Egito, em meados dos anos 1800 relatou que a punição hudud para o roubo não tinha sido infligida na memória recente. [49] Em cerca de 500 anos que o Império Otomano governou Constantinopla, os registros mostram que apenas uma instância de apedrejamento por adultério ocorreu (Compare isso com a América / EUA colonial, onde mais de cinquenta pessoas foram executadas por vários crimes sexuais entre 1608 e 1785). [50]

As teorias dos juristas de ambiguidades exageradas encontraram aplicação na vida real. Uma mulher muçulmana na Índia, no final de 1500, cujo marido tinha morrido em batalha de repente encontrou-se grávida e foi acusada de fornicação. Ela afirmou que seu marido era milagrosamente trazido de volta à vida toda sexta-feira à noite, quando ele iria visitá-la. Juristas predominantemente da escola de jurisprudência hanafi da Índia foram consultados sobre o caso e responderam que era tecnicamente possível que tal milagre houvesse ocorrido. [51]

O conceito de não-invasividade (ou seja, evitar o tajassus ) e encobrir faltas (satr ) também se tornaram práticas reais. Beber vinho, fornicação, prostituição e homossexualidade tornaram-se generalizados na civilização islâmica medieval. No entanto, os estudiosos muçulmanos poderiam fazer pouco mais do que reclamar sobre isso. [52] Um estudioso muçulmano da Índia mughal se desviou de seus modos, tornando-se mulherengo e dando festas regadas a bebedeiras. Quando a polícia do mercado subiu sobre a parede de sua casa para interromper uma dessas festas, ele os repreendeu lembrando-os do lapso do califa Omar. A polícia deixou a casa do estudioso em vergonha (o estudioso se reformou mais tarde, relata seu biógrafo). [53]

Os casos em que os ladrões tinham as mãos cortadas eram chocantes para as populações locais. O famoso estudioso marroquino e viajante Ibn Battuta (d. circa 1366) relata como, em Meca, quando um funcionário judicial havia ordenado que a mão de um jovem fosse cortada por roubo, os jovens mais tarde assassinaram aquele juiz. [54] O imperador mughal Akbar, o Grande (d. 1605) ficou furioso quando descobriu que seu juiz-chefe tinha levado a cabo a execução de um homem condenado por um delito hudud, citando o princípio de evitar isso através de ambiguidades. O juiz caiu do favor imperial e morreu eventualmente no exilado. [55]

A melhor ilustração de quão seriamente os juízes levaram o comando para afastar o hudud como um dever religioso, é um escândalo de nível de telenovela do Cairo mameluco, no ano de 1513. Um magistrado da escola de direito hanafi tinha uma esposa linda, que era cobiçado por um magistrado shaf’i. Este juiz shaf’i aproveitou a ausência de seu colega para entrar na casa do casal e consumar o ato. Mas um vizinho ciumento que também estava apaixonado pela esposa informou o marido, que imediatamente retornou para casa, entrou em seu quarto e encontrou o casal em sua cama. O magistrado de shaf’i suplicou ao marido fumegante, oferecendo-lhe dinheiro não para o desgraçar publicamente. A esposa do homem implorou ao longo das linhas da sharia, dizendo: ” Satr é invocado.” Mas o marido recusou e os trancou no quarto até que as autoridades chegassem. Quando confrontado, o magistrado shaf’i confessou zina (fornicação/adultério) e até mesmo escreveu sua confissão diante de outro magistrado.

Ouvindo este escândalo, o sultão mameluco, al-Ghuri, estava lívido com a corrupção descoberta entre os seus magistrados. Então ele pediu um veredito de um juiz shaf’i, que declarou (corretamente) que o casal deveria ser apedrejado. O juiz principal afirmou, e o sultão, que tinha sido reconhecido como excessivamente zeloso no castigo, estava exultante. Ele seria comemorado por sua justiça, ele exclamou, uma vez que “a história iria se lembrar que alguém foi apedrejado por zina em seu tempo.”

Mas, entretanto, o casal se retraiu da confissão. Os estudiosos principais escreveram que a punição de hudud deveria ser revogada. O sultão respondeu com indignação: “Ó muçulmanos! Um homem entra na casa de outro homem, comete iniqüidade com sua esposa, eles são pegos juntos sob as cobertas, o homem confessa o que ele fez e escreve uma confissão com sua própria mão, e depois de tudo isso, eles retraíram?” O sultão então reuniu todos os juízes e juristas de sua corte, incluindo o então pilar nonagenário da escola shaf’i, Shaykh al-Islam Zakariyyā al-Anṣārī (em 1520). Um líder estudioso shaf’i , Burhān al-Dīn Ibn Abī Sharīf (em 1517), respondeu ao sultão: “Essa é a lei de Deus”, alertando que quem executasse o casal seria responsável pelo seu assassinato. Zakariyyā al-Anṣārī concordou. Enfurecido, o sultão executou o casal de qualquer maneira, demitiu todos os juízes e estudiosos de suas magistraturas e posições de ensino e enviou Ibn Abī Sharīf para o exílio. [56]

Devemos apreciar o que aconteceu neste episódio: vários estudiosos e juízes importantes do Cairo mameluco aceitaram a demissão de seus cargos e exílio, em vez de afirmarem a aplicação de uma punição hudud. Escrevendo um século depois, o historiador Najm al-Dîn al-Ghazzī (1650) observou que o crime do sultão de executar duas pessoas sem direito legal e ignorar os protocolos da shariah eram uma causa da queda do estado mameluco, que os otomanos conquistaram em apenas três anos após este escândalo. [57]

Além do hudud, os juízes muçulmanos têm sido historicamente geralmente conservadores sobre a realização de pena capital ou punição corporal severa. Por exemplo, um dos poucos casos em que um juiz pode se recusar a aplicar a decisão de outro tribunal aplicando uma outra escola de direito é se essa outra escola tem regras mais severas sobre questões como exigir execução por assassinato. [58] Quando um dos sultões otomanos ordenou que um grupo de comerciantes fossem executados por desobedecerem sua decisão sobre fixação de preços, um jurista muçulmano interveio, objetando que ele, “Não tem permissão para matar essas pessoas na shariah.” O sultão respondeu que os comerciantes tinham desobedecido a uma ordem que ele tinha emitido, e o estudioso respondeu: “E se eles não souberam de sua ordem?” [59]

Por que ter regras se você não vai segui-las? Lei nas sociedades pré-modernas versus modernas

Quando meus alunos leem sobre a lei da shariah, sua primeira reação depois de aprender sobre o hudud é “Por que ter punições que você não vai aplicar?” Esta questão atinge a raiz da incongruência entre a lei moderna e sobre como vêem a shariah. Embora pareça óbvio e, de fato, essencial para muitos hoje em dia, a noção de que um sistema jurídico deve funcionar como uma máquina rotineira e eficientemente ordenada, despojada de ficções e tradições culturais é bastante nova. É um produto de reformas legais imaginadas por modernistas como o filósofo e jurista inglês Jeremy Bentham (d. 1832).

Antes das reformas legais abrangentes na lei norte-americana e britânica, de meados do século XIX até meados do século XX, as leis sobre os livros que não pretendiam ser aplicadas eram normais. Na verdade, ainda é uma característica da lei hoje nos EUA. Quantas vezes vemos sinais avisando-nos que quem poluir será punido com uma multa máxima de $ 1000? Quantos de nós conhecemos alguém que tenha sido multado em US $ 1000 por poluir? Quantos estudantes universitários têm permissão para beber com menos de 21 anos? Para citar o jurista conservador Robert George (e também Paulo de Tarso), o direito é o nosso mestre . Não é apenas um meio de resolver disputas ou manter a ordem. É uma declaração de vozes autoritárias dentro de uma sociedade de como essa sociedade deveria ser.

Outra grande mudança histórica foi na aplicação da lei. Aplicação da lei moderna como a conhecemos surgiu na Grã-Bretanha no início do século 19. Não é por acaso que a Grã-Bretanha foi também o primeiro estado a transitar para uma nova etapa da história humana, comparável em suas mudanças dramáticas aos seres humanos estabelecendo-se em comunidades agrícolas cinco milênios antes: a de uma sociedade moderna e industrializada. Isso envolveu mudanças em todas as áreas da vida humana, desde a cultura e religião até a representação política e o poder econômico.

Estados pré-modernos como a França ou a Grã-Bretanha, para não mencionar os impérios multinacionais maciços, foram extremamente descentralizados. Muitas vezes, o governante tinha pouco controle direto fora das principais áreas urbanas e às vezes apenas em torno da capital. Oque tecnologias como a ferrovia (a Grã-Bretanha se juntou a ferrovias em 1851, seguida pelos EUA) e o telégrafo (em uso regular pela década de 1850) permitiram que os estados fizessem era realmente projetar sua autoridade entre suas populações em uma escala nunca possível antes. Ao mesmo tempo, melhorias nos cuidados de saúde e saneamento significaram que, pela primeira vez, a população de uma cidade como Londres realmente cresceria por conta própria sem depender de imigrantes (anteriormente, a mortalidade nas cidades européias era tão alta que eram armadilhas mortais , com maior mortalidade do que as taxas de natalidade). [60] Em 1850 mais de metade da população da Grã-Bretanha vivia em cidades, um marco alcançado globalmente por volta do ano de 2000. Isso significava que os problemas de criminalidade nas cidades também viram aumentos múltiplos.

Assim, no que diz respeito à lei, o que isso significava para o estado moderno industrializado, urbanizado e a sociedade era 1): desafios sem precedentes da lei e da ordem, 2): uma nova visão para um mundo ordenado, racional, tecnificado e burocratizado e 3): Administrativos e financeiros para prosseguir esta visão e enfrentar novos desafios.

É difícil para nós imaginar como a lei e a ordem funcionaram antes desses desenvolvimentos do século XIX. Antes de 1830, a Grã-Bretanha não tinha uma força policial organizada. Embora grandes cidades como Nova York e Boston desenvolveram forças policiais por volta de 1840, somente após a Guerra Civil as forças policiais oficiais se tornaram uma característica normal da vida urbana na América. Ironicamente, as forças policiais formais no Sul dos EUA desenvolveram a partir das patrulhas de escravos que formavam décadas antes para acompanhar o movimento de escravos e negros livres por medo de rebelião. [61]

Naturalmente, as cidades não eram até então ilegais. Já em 1285, os monarcas britânicos instituíram decretos para salvaguardar a lei e a ordem em Londres, assim como Louis XIV (em 1715) fez em Paris. Mas esses guardas ad hoc, muitas vezes pouco profissionais, só eram encontrados nas capitais. Mais importante ainda, eles não se envolviam em policiamento preventivo (patrulha) nem investigação da vasta gama de crimes relatados. O mesmo se aplica à instituição da shurta , shiḥna ou fawjdār (todos com o significado, aproximadamente, de polícia) na civilização islâmica, que pode ser primeiramente encontrada nos tempos dos primeiros califas. [62]

Antes do século XIX, os únicos responsáveis pela aplicação da lei em cidades e vilas em todo o mundo eram os equivalentes de marechais locais ou xerifes, cujo principal trabalho era tratar os prisioneiros e fornecer segurança no tribunal. Na Grã-Bretanha, se alguém cometesse um crime sério, a suposição era que “uma grande manifestação” seria emitida e que uma multidão traria o perpetrador para o tribunal para ser julgado. [63] Fora das metrópoles islâmicas como Cairo ou Istambul, onde os tribunais da shariah eram prontamente disponíveis para litigar disputas das pessoas, pessoas em áreas rurais, provavelmente resolviam a maioria das disputas informalmente dentro da aldeia ou da família. [64]

Marechais e xerifes evocam imagens de Faroeste, e isso é realmente útil. Como em filmes como High Noon (1952) ou Tombstone(1993), marechais em cidades pré-modernas estavam por conta própria. Somente em situações excepcionais eles poderiam chamar e delegar cidadãos particulares para uma ”posse” (ou recrutamento, abreviação de posse comitatus). Filmes como The Wild Bunch (1969) e Butch Cassidy e Sundance Kid (também 1969), em que os grupos difíceis e cativantes de bandidos, eventualmente, são ceifados sem dó pela puro e ordenado vigor do estado moderno, comemoram as perdas e os ganhos sentidos na transição de auto-ajuda e comunidade do mundo pré-moderno para o mundo impregnado e impessoal moderno.

Simplificando, os estados pré-modernos não tinham meios para se engajar no tipo de aplicação da lei que consideramos normal hoje, particularmente o policiamento preventivo e a investigação de crimes mundanos. Este fato importante está por trás da severidade das punições encontradas na lei islâmica e em muitos sistemas jurídicos pré-modernos para esse assunto. Embora os estudiosos do direito penal continuem a discordar sobre os melhores meios de dissuadir o crime, uma abordagem comum tem sido a utilitária formalizada por Bentham. Sua premissa básica é a seguinte equação:

(P)unição esperada/Poder de Dissuasão = (S)everidade de Punição x (P)robabilidade de ser pego…P= SxP 

[65]

Em um sistema onde há pouca ou nenhuma polícia ou onde a polícia não se ocupa investigando os crimes, os criminosos moderadamente inteligentes enfrentam poucas chances de serem apanhados. De acordo com a equação de P = S x P, se a probabilidade (P) de ser pego é minúscula, então para que seja criado qualquer efeito dissuasor significativo, a severidade da punição (S) deve ser gigantesca. Punições assustadoras eram vistas como a única maneira de deter potenciais criminosos que a polícia (oque poucos havia) nunca seria capaz de alcançar. Podemos ver isso claramente na Grã-Bretanha nos anos 1700 e início dos anos 1800. Em 1820, haviam mais de duzentos crimes puníveis com a morte na Grã-Bretanha, incluindo roubar lenha e caçar peixes do estanque de outros. [66] A colônia de Virginia tinha a pena de morte por roubo de legumes ou frutas de um jardim. [67]

Mas, semelhante ao Hudud, poucas pessoas condenadas por essas ofensas foram realmente executadas. A morte de milhares de criminosos menores não era a intenção da lei na Grã-Bretanha nem suas colônias. Assustar as pessoas para não quebrar a lei era. Inevitavelmente, os juízes e os jurados encontrariam lacunas processuais para reduzir a punição, tais como subestimar propositadamente bens roubados para deixar cair o crime de grande roubo (punível com a morte) para pequeno roubo (punível com flagelação). [68]

E podemos ver como os desconsertantes avanços na tecnologia e capacidade administrativa em meados de 1800 mudaram a paisagem legal da Grã-Bretanha. Um policiamento mais eficaz, melhores prisões e, mais importante, melhores serviços municipais e uma economia muito avançada significava que mais criminosos eram capturados e condenados. [69] (P) subiu dramaticamente, então (S) caiu em conformidade. Em 1900, a Grã-Bretanha tinha apenas quatro crimes de puníveis com pena de morte.

Punição cruel e incomum

Nenhuma discussão sobre o direito penal na shariah pode passar sem abordar a questão da repulsa ocidental com relação ao flagelamento, a forma mais proeminente de castigo empregada historicamente pelos tribunais muçulmanos e as dramáticas punições hudud de amputação e apedrejamento.

Hoje consideramos o encarceramento como a maneira normal de punir o crime, tanto que “torna-se difícil conceber um momento em que as prisões não estavam no cerne da justiça criminal”, citando um notável estudioso [70]. Mas as prisões foram a exceção, não a regra, para punição na história humana. Elas são imensamente dispendiosas, especialmente para o estado pré-moderno e seus recursos limitados, e trazem consigo preocupações constantes com a segurança. Antes do século XVII, quando a situação na Europa mudou, o principal uso das prisões em todo o mundo tinha sido a detenção de suspeitos pendentes e durante o julgamento, não para castigo.

O castigo corporal, por outro lado, é rápido e barato. Apesar de muitos condenarem-os como bárbaros hoje, infligir alguma forma de dor sobre o corpo do criminoso tem sido o principal meio de punir graves irregularidades na sociedade humana. Na Europa desde a Idade Média até 1700, tipos horrendos de mutilação eram punição padrão: amputação das mãos, dedos, orelhas, línguas, queimadura com pinças quentes, aquartelamento etc. [71] Thomas Jefferson recomendou cortar um buraco de meia polegada no nariz de mulheres que se dedicavam à sodomia. [72] Para entender como essa situação mudou, deve-se apreciar as tendências importantes na punição criminal que acompanharam a industrialização no início pré-moderno e moderno Ocidente.

No século XVIII, na Europa Ocidental e depois na Grã-Bretanha, o domínio da execução e as severas punições corporais abriram caminho para várias formas de trabalho forçado, prisão e deportação para as colônias. Embora a primeira prisão moderna se tenha aberto perto de Filadélfia em 1790, a filosofia por trás disso vinha amadurecendo por décadas. Com o crescimento das instituições de trabalho forçado no século XVII, particularmente na Europa continental, as prisões emergiram como instituições que combinavam encarceramento e trabalho forçado para aqueles que haviam cometido crimes que de outra forma seriam punidos com a morte. [73] Na colônia Quaker da Pensilvânia, pensadores como o fundador Benjamin Rush (d. 1813) começou a articular uma teoria da justiça reformadora em que duras penas corporais ou punições capitais seriam retiradas em favor de purificar a alma do condenado na esperança de eventual resgate. [74] Daí a origem da prisão dos EUA, onde os prisioneiros são divididos em suas próprias pequenas calas e dadas parcas rações para fins de concentração, reflexão e consulta à Bíblia. Este modelo, mesmo após a sua secularização e subsídio para mais socialização, desde então tem sido exportado amplamente.

Este arco histórico parece bastante compreensível – castigo físico às prisões; A mutilação medieval brutal abre caminho para execuções mais sanitárias, que abre caminho para o trabalho forçado nas prisões, o que, por sua vez, abre caminho para a penitenciária moderna, onde os criminosos são “reformados”. Mas a realidade não é tão simples. Em vez de um progresso da brutalidade à iluminação, as sanções criminais ocidentais simplesmente expressaram novos e altamente idiossincráticos entendimentos culturais sobre o que é e o que não é “castigo cruel e incomum”.

A América abandonou a punição corporal pública pela penitenciária e reformou o condenado dirigindo adequadamente sua alma. Mas essa reforma foi feita por meios incrivelmente brutais mais reminiscentes de Abu Ghraib do que um lugar de culto. Até meados do século XIX, os prisioneiros foram flagelados implacavelmente, amordaçados e recheados em pequenos armários onde eles não podiam se ajoelhar ou deitar-se, e tinham seus rostos inundados com água gelada. O que parece ter sido o mais mortal de todos os tratamentos foi forçar os prisioneiros em longos períodos de isolamento total com silêncio forçado. [75] Tudo isto de alguma forma visto como mais humano do que os anteriores, métodos não-iluminados de punição tais como colocar as pessoas em praça pública para serem bombardeadas com frutas.

A mesma confusão errônea da convenção cultural com o progresso esclarecido pode ser visto no governo colonial britânico na Índia. Quando a Companhia das Índias Ocidentais assumiu a responsabilidade de administrar a lei da shariah nas áreas da Índia que controlava no final dos anos 1700, as autoridades britânicas ficaram exasperadas e chocadas. Eles estavam principalmente frustrados com o quão difícil era executar criminosos sob a shariah. Eles consideraram uma “edificação bárbara” que a família de alguém que havia sido assassinado pudesse aceitar dinheiro de compensação do assassino em vez de insistir em sua execução. As autoridades britânicas não podiam deixar de ver isso como uma espécie de recompensa.

Mas o que realmente chocou moralmente as autoridades britânicas foi o uso da amputação como um castigo e, em 1834, acabou em proibição. Daí encontramos a bizarra confusão expressa por uma mulher britânica sobre como um governante local sikh que raramente tinha executado criminosos, mas que a amputação de algum modo não era considerada cruel por seus súditos (a amputação a qual os britânicos estavam referindo-se, não era a de cortar a mão, mas sim uma punição indiana de cortar o nariz como a mais grave  punição ta’zir , ironicamente, o imperador mogol Aurangzeb [. d 1707] proibira isso como algo estranho à shariah). [76] A fetichização britânica com o castigo corporal ao lado de uma atitude arrogante está muito bem capturada no título irônico do livro de J. Fisch sobre direito colonial na Índia, Cheap Lives (Vidas Baratas) and Dear Limbs (Caros Membros) .

Como o professor de direito norte-americano Peter Moskos assinalou recentemente em seu livro Em Defesa da Flagelação, a noção de que aprisionar alguém em uma cela é de alguma forma mais humano do que submetê-los a breve mas intensa dor física é uma ficção cultural coletiva. E é totalmente desmentida pela realidade da vida numa prisão na América. Mesmo sociedades nas quais viciosos castigos corporais era comuns, observa Moskos, “raramente ou nunca colocavam um ser humano em uma cela de castigo.” “Por isso”, ele conclui, “aceitarmos prisões como normais é uma raridade histórica.” [77 ] E o encarceramento na população geral de uma prisão estadunidense é um tratamento leve em comparação com a colocação em confinamento solitário, uma prática comum em prisões nos EUA. Conforme descobriram as penitenciárias americanas do século XIX, o confinamento solitário causa dano psicológico dramático e muitas vezes irreparável. Em 2011, o Relator Especial das Nações Unidas sobre a tortura concluiu que apenas quinze dias em confinamento solitário “constitui tortura ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”, e após esse período danos psicológicos irreversíveis podem ocorrer.

As profundas falhas do sistema prisional norte-americano ainda o acusam como uma forma cruel e incomum de punição. Primeiro, as prisões nos Estados Unidos falharam totalmente em reformar aqueles enviados para lá, o que não é surpreendente considerando que os condenados são colocados não em torno de modelos positivos, mas em torno de outros criminosos num ambiente onde 5% dos prisioneiros dizem ter sido agredidos sexualmente no ano passado e onde o uso de drogas é desenfreado. [78] O resultado é que os EUA têm , de longe, a maior população de presos do mundo e a segunda mais alta per capita.

Em segundo lugar, as prisões americanas são cruéis e incomuns porque destroem e atomizam comunidades. Como observa Anne-Marie Cusac, antes do movimento penitenciário, o castigo físico ou a humilhação eram realizados em público, muitas vezes na praça da cidade. Os criminosos poderiam ser publicamente humilhado, mas essa dor pública “entende criminosos como existentes dentro dessa comunidade.” [79] Antes de meados do século XX, muitas prisões estavam localizadas no centro das cidades, com os presos ainda nas proximidades das suas famílias. Agora, a maioria das prisões está em áreas rurais extremamente distantes dos bairros urbanos mais desproporcionalmente afetados pelo encarceramento. Nos Estados Unidos, mesmo após a libertação da prisão, criminosos são incapazes de votar e são quase todos desempregados. Cerca de 5,3 milhões de americanos que de outra forma teriam uma voz em suas comunidades e processo político do país são negados o voto devido a um crime passado. [80]

A neurose americana sobre a justiça criminal é ainda mais evidente na aplicação da pena de morte. Desenvolvido como alternativas supostamente mais humanas para o enforcamento, a cadeira elétrica e injeção letal só eufemiza a violência que está sendo feita no ato de execução. Como um juiz federal dos Estados Unidos observou em sua decisão sobre uma execução em 2014, uma sociedade que leva a cabo as execuções deve reconhecer a brutalidade do ato e não tentar disfarçá-lo por meio supostamente menos violentos (que muitas vezes não conseguem agir tão rapidamente ou indolor como supostamente deveriam).

Como os muçulmanos devem entender o Hudud hoje em dia?

Hoje, os hudud são relevantes principalmente na sua ausência do estágio legal. Quando eles aparecem é com grande controvérsia. Com a exceção de alguns estados como a Nigéria, [81] Sudão, [82] o Irã, [83] e a Arábia Saudita, as leis penais de países de maioria muçulmana foram substituídas por importações britânicas ou europeias modificadas.

Como os muçulmanos entendem a ausência do hudud? Podemos justificá-lo ou, levar as coisas um passo adiante, podemos justificar não chamar para o seu retorno? Os estudiosos muçulmanos têm seguido várias abordagens na negociação dessas questões profundas. Em meados do século XX, alguns argumentaram que os hudud foram abandonados por causa das pressões ocidentais durante o período colonial e que, se restaurados, os hudud ajudariam a moldar sociedades mais respeitadoras da lei e mais harmoniosas. Uma vez reafirmadas, esses estudiosos argumentam, as próprias punições raramente seriam levadas a cabo. [84] Outros têm mais recentemente argumentou que um renascimento do hudud seria inapropriado para o futuro previsível porque os nossos ambientes políticos e sociais fazem a remoção de todas as ambiguidades ( shubuhāt ) sistematicamente impossíveis. [85] Supõe-se que esta situação é resultado do colonialismo e a globalização dos valores ocidentais. Mas alguns estudiosos têm argumentado que este tinha sido o caso por quase um milênio. Daí a extraordinária raridade do hudud sendo aplicado.

Tomado a um nível de detalhe mais alto, um argumento da shariah para o hudud não ser obrigatório no momento é que, como uma pessoa tentando realizar abluções em um membro ausente, o “locus da aplicação” desapareceu. De acordo com este argumento, qualquer que tenha sido a motivação para os estados muçulmanos abandonarem o hudud, sua ausência os torna irrelevantes até que alguém decida revivê-los. Outro argumento é que a nossa era atual é uma “época de crise e de necessidade” ( ḍ arūra ). Uma vez que na lei islâmica “a necessidade torna o proibido permitido”, os estados muçulmanos sob domínio estrangeiro ou outras restrições são permitidos a terem um lapso de formas que de outra forma não seriam permitidas.

O estudioso mauritano Abdallah Bin Bayyah argumentou de forma interessante de que ele baseou-se no Profeta (que a paz esteja com ele), que proíbiu cortar a mão de soldados muçulmanos que roubaram durante a campanha. Em vez disso, o Profeta puniu-os com açoites ou atrasou a punição até que a necessidade de uma força de combate completa houvesse passado. [86] Embora os muçulmanos não estejam literalmente na terra do inimigo, Bin Bayyah escreve, eles estão em “uma terra de ansiedade”, onde muitos muçulmanos se sentem desconfortáveis com as punições físicas severas do hudud. [87] É como se a Morada do Islam houvesse sido culturalmente conquistada, com os muçulmanos se tornando alérgicos a sua própria tradição revelada.

O ponto mais importante a notar é que estudiosos muçulmanos têm afirmado que o que é essencial para os muçulmanos é acreditar que a shariah é a lei ideal e que os hudud são válidos em teoria . A implementação real do hudud vem a critério do governante/estado e (sua implementação) não é necessária para que as pessoas sejam muçulmanas. [88]

Podemos fugir da controvérsia?

Hoje poucas questões são trazidas mais na mídia para questionar a civilidade do Islam de que o hudud. Poucas questões são mais frequentemente invocadas para aludir conscientemente ou inconscientemente a um choque de civilizações entre o passado ignorante do Islam e o iluminado presente do Ocidente. Quando o sultão de Brunei anunciou em 2014 que o seu país iria aderir gradualmente ao direito penal da shariah ,  incluído hudud, houve clamor internacional nete retorno ” à idade das trevas .” Poucas questões são tão político como o hudud.

Os hudud são, de fato, a tempestade perfeita de controvérsia e agravo. Para o Ocidente do século XX, com a sua fobia ao castigo físico, à abordagem centrada na prisão para a justiça penal e ao aumento da permissividade social em questões sexuais, os hudud são a barbárie encarnada. No mundo muçulmano, vacilante do colonialismo e da globalização das normas ocidentais, os hudud ressurgiram para muitos como ícones de um compromisso com a autenticidade islâmica. Para muitos movimentos islâmicos ao redor do mundo, a noção de restabelecer o hudud tornou-se tanto o símbolo como a substância de um desejo de restauração de um passado autêntico e de um futuro independente.

Para ser justo, tomar o hudud como o símbolo de uma ordem verdadeira e piedosa não é alguma invenção moderna. O sultão mameluco al-Ghūrī não era incomum na esperança de ser associado com o apedrejamento de um adúltero. Um rápido olhar através de qualquer crônica da civilização islâmica medieval dará a menção de governantes ou dinastias elogiadas por “defender os limites de Deus”. Mas, como vimos, os hudud não eram muito mais do que símbolos de submissão à idéia da lei de Deus.

É difícil saber se os países que aplicam punições de hudud representam hoje uma continuação da prática pré-moderna islâmica ou não. Os hudud são provavelmente realizados na Arábia Saudita a uma taxa mais alta do que eram historicamente nas sociedades muçulmanas. [89] Mas eles ainda são muito raros. Entre 1981 e 1992, houveram quatro execuções por apedrejamento na Arábia Saudita e quarenta e cinco amputações por roubo. Em uma amostra de um ano (1982-83), de 4.925 condenações por roubo, apenas duas mãos foram cortadas. O resto dos culpados foram punidos por ta’zir . No mesmo período, de 659 condenações por crimes sexuais de nível hudud, ninguém foi apedrejado. Muitas sentenças de morte são resultado de castigos políticos, não do hudud. [90] Nos estados nigerianos do norte, os quais adotaram códigos legais baseados em shariah, algumas amputações por roubo ocorreram. Houveram pelo menos duas sentenças de morte por adultério, mas em todos os casos até agora foram encontradas ambiguidades para libertar o culpado.

Como os conservadores americanos que pedem o retorno a alguma utopia imaginária dos anos 50, o passado autêntico que os estados muçulmanos modernos reivindicam reviver com o hudud é na maior parte imaginado. Ele está previsto para afastar a perda de identidade e autonomia que tantos sentiram na idade moderna. Assim, não é surpresa que os países hoje em que os hudud são ativamente aplicados ou se definem pela sua resistência ao regime imperial ocidental (Irã), por reivindicações de encarnar a autenticidade islâmica (Arábia Saudita) ou por culpa cultural, religiosa e política entre a imposição cultural e militar ocidental, por um lado, e as fortes tradições da identidade indígena, do outro (Nigéria, Paquistão, Afeganistão).

Portanto, hoje é quase impossível discutir o hudud além de consumir tensões políticas e conflitos sobre identidade e autonomia. Em 2005, o estudioso e intelectual muçulmano suíço Tariq Ramadan apelou a uma moratória sobre a pena corporal, apedrejamento, e a pena de morte no mundo muçulmano. Ele foi posteriormente atacado por ambos os críticos ocidentais do Islam que viam seu chamado como muito pouco e por alguns ulamás mais conservadores muçulmanos que viam isso como transgressão dos mandamentos de Deus.

Poderíamos imaginar uma realidade alternativa na qual um Estado muçulmano complexo e cosmopolita passou pelos processos de industrialização, centralização e urbanização, preservando o regime jurídico da shariah? O Império Otomano realmente oferece algo bastante próximo disso. Passou por significativa industrialização e urbanização. Embora em meados do século XIX os otomanos estivessem certamente sentindo as pressões políticas e culturais do poder europeu, eles escaparam do pior do colonialismo ocidental até a Primeira Guerra Mundial.

O Código Penal Otomano de 1858 é um artefato fascinante de uma modernização, e sem duvida, direito penal legitimo da shariah. O Código foi produzido como parte da reforma do estado otomano de toda a sua administração à luz de novas tecnologias e novos desafios. O Código de 185 reformou o sistema penal, substituindo a punição existente, como o bastinado com o trabalho forçado ( Kurek ), prisão, multas e o exílio (ele também manteve a pena de morte para alguns crimes). O Código extraiu quase todo este conteúdo quase literalmente do Código Penal francês de 1832.

E, no entanto, a legitimidade islâmica do Código não estava em questão. Começa “Em nome de Deus, o Clemente, o Misericordioso” e foi aprovado pelo establishment religioso otomano, que permaneceu profundamente conservador até o fim do império. O Código de 1858 nunca menciona o hudud, mas isso não foi porque os eliminou. Pelo contrário, isso foi porque todo o código explicitamente limitou-se a reforma do nível ta’zir de punições. Desde de que o hudud não tinha sido uma presença eficaz na aplicação jurídica, substituindo a área ta’zir era o equivalente a reformar a totalidade do direito penal Otomano. Ao não remover o hudud e, em vez disso deixá-los em suspensão efetiva, o Código de 1858 evitou atacar um grande símbolo de legitimidade islâmica. As punições por ele introduzidas foram definidas pelos franceses, mas elas eram apenas tão ‘islâmicas’ como as anteriormente utilizadas por juízes otomanos, uma vez que o ta’zir era uma questão de discrição não especificada no Alcorão e na Sunnah. Além disso, o primeiro parágrafo do Código de 1858 compromete-se a não violar quaisquer direitos de indivíduos sob a shariah, e ainda manteve os direitos das pessoas ao processo de Qisas  no caso de homicídio que eles deveriam escolher.

Imaginemos que o Império Otomano não estivesse do lado perdedor na Primeira Guerra Mundial e que continuasse até hoje, mantendo o seu Código Penal de 1858 (que sobreviveu até 1923 de qualquer forma) com ligeiras modificações. Ouviríamos as mesmas controvérsias que ouvimos sobre as execuções na Arábia Saudita ou revitalização do hudud em Brunei? Provavelmente não tanto, porque o hudud teria continuado como um símbolo sem papel perceptível na lei.

No entanto, haveria, sem dúvida, ainda alguns protestos. Como a Anistia Internacional se opôs sobre o anúncio de Brunei, a shariah é problemática porque atribui punições severas “para atos que não devem sequer ser considerados crimes.” A linha inferior é que muitas objeções modernas a shariah em geral e para o hudud em particular não são sobre punições específicas. Elas são sobre a insistência de muitos muçulmanos que atos como fornicação devem ser condenados como criminosos em primeiro lugar. Talvez sejam até mesmo sobre a insistência de que esses atos devem ser considerados moralmente repreensíveis.

Vale a pena considerar que os crimes que as sociedades humanas julgaram mais agudamente nocivos – homicídio e estupro – não estão incluídos entre os crimes de hudud acordados. Talvez os hudud não sejam necessariamente os crimes mais graves em termos do preço que eles pagam às vítimas ou à sociedade. Fornicação e roubo de nível hudud são ofensas quase por definição feitas em privado, como intoxicação poderia ser também. Eles são feitos fora da vista de todos menos de Deus. Talvez essas leis rigorosas, que a misericórdia de Deus tornou quase impossíveis aplicar, existam principalmente para lembrar as pessoas da enormidade dos pecados com os quais costumam escapar.

Apêndice

De J. Brown, “Ta’zīr”, na Oxford Encyclopedia of Islam and Law, a ser publicado.

Tipos de Punição Ta’zīr:

Os métodos favorecidos para a punição ta’zīr mudaram ao longo dos séculos. A forma menos severa poderia consistir em uma simples palestra do juiz. O método principal, mencionado nos ḥadīths sobre o assunto, era bater com um chicote (ḍarb bi-sawṭ). A prisão foi usada desde a época dos primeiros juristas para funções de curto prazo, tais como devedores convincentes para pagar ou para detenção pendente de julgamento (‘Alí teria construído uma prisão em Basra), mas a Muwaṭṭa ‘de Mālik (179/796) também inclui a decisão de que alguém culpado de cumplicidade em homicídio culposo deve ser preso por um ano. O manual dos juízes de Al-Khaṣṣāf (261/874) menciona a ‘prisão do juiz’, usada para deter as pessoas endividadas enquanto seus bens estão sendo localizados, e a prisão mais severa de ‘ladrões’, A lei padrão nas escolas Mālikī e Shāfi’ī Definiu a prisão como a punição para o assalto ou o roubo de estrada em que nenhuma vida foi perdida. A queixa de Abū Yūsuf (182/798) de que as prisões estavam sobrecarregadas com condenados que deveriam ter sido punidos por crimes ḥudūd mostra que a prisão estava em uso como um castigo ta’zīr no início do período abássida. De fato, nos períodos abássida e seljúcida  a prisão parece ter sido especialmente comum como punição para os criminosos de baixa classe que cometeram crimes menores como roubo. O Cairo, no século XIII, tinha três prisões, uma para criminosos cumprindo sentenças, uma para prisioneiros políticos e outra para aqueles que aguardavam a sentença de morte. O imperador mughal Aurangzeb (d. 1707 dC) ordenou que os ladrões e falsificadores habituais que o ta’zīr normal não tinha reformado, assim como alguém que castrou o filho de outro homem, fosse preso por longos períodos de tempo. A prisão também foi recomendada pelo Sheikh al-Islam Ebussu’ud Efendi, do século XVI, como uma punição para a prostituição. Multas foram permitidas por consenso apenas na escola mālikī; Em outras escolas de direito foram discordadas ou desaconselhadas. Um manual do ḥisbah do século XII de Damasco menciona o exílio como um castigo para prostitutas e homens efeminados (mukhannath), e o direito penal otomano usou o exílio para punir algumas ofensas, tais como a colocação involuntária de uma casa em chamas. Os tribunais criminais mughal em algumas regiões usaram o banimento como punição para os ladrões habituais. O tashhir, que costumava vagar com o culpado em um burro pelas ruas, era conhecido desde o século VIII e era particularmente associado como castigo por ter feito um testemunho falso (shahādat al-zūr). Mas não foi obviamente subsumido sob o ta’zīr até o século XI. No final do período mameluco, outros meios reconhecidos de ta’zīr incluíam bofetadas, esfregar as orelhas, multas e porretadas, os dois últimos acharam um favor especial na lei penal dinástica otomana (ver qānūn) também. Para a escola mālikī, a execução era uma punição ta’zīr admissível. Embora a mutilação, como a realização do castigo do Alcorão de amputar o pé oposto e a mão para o banditismo implacável, tenha sido geralmente considerada como punição siyāsah. Mas códigos criminais como os dos otomanos e os mughal também atribuíram algumas formas de mutilação como ta’zīr, como Aurangzeb, estabelecendo a amputação de ambas as mãos como punição por exumar um corpo.

É com a lei penal dinástica otomana (ver qanūn) que encontramos o sistema mais regimentado da civilização islâmica de ta’zīr. O castigo corporal mais proeminente era o espancamento (da parte traseira ou inferior dos pés), juntamente com uma multa de acompanhamento, com a quantidade da multa aumentando com o número de golpes especificados e o espancamento realizado imediatamente, no tribunal. As relações sexuais ilegais, que quase nunca foram punidas no nível de ḥudūd, devido à barreira de prova incrivelmente alta, foram punidas com multas e açoites, cuja severidade dependia do estado civil e da riqueza da pessoa. Como J. Baldwin mostrou, um homem que adquiriu uma prostituta foi condenado a chicote ou espancamento, com uma multa de um akce por golpe, e depois desfilava pelas ruas (teshhīr). Outros textos do qānūn otomano indicaram que um alcoviteiro deveria ter sua testa marcada. Algumas ofensas foram punidas apenas com multas, como um homem pego ignorando a oração de sexta-feira, de acordo com uma fatwa de Ebussu’ud. A prisão também desempenhou um papel no castigo ta’zīr no estado otomano, embora as sentenças fossem frequentemente curtas e destinadas a ensinar o ofensor o erro de seus caminhos. No século XVI, os prisioneiros foram cada vez mais sentenciados a servir como remadores numa galera, mesmo para ofensas menores, como a embriaguez, com a sentença média geral para uma série de crimes de oito anos. Mais tarde, os prisioneiros cumpriram suas sentenças em instalações militares. No qānūn de Sulaymān o Magnífico (d. 1566 dC), alguém que roubou uma galinha devia desfilar com a galinha pendurada em seu pescoço.

Hoje, as punições classificadas sob o título ta’zīr desempenham papéis importantes em vários países com judiciários pautados dos pela shariah. Na Arábia Saudita, a abordagem da escola hanbalī de punição ta’zīr continua a ser aplicada, com prisão e açoite como as principais punições. No Irã, apesar de várias reformas para islamizar o direito penal sob a República Islâmica em 1982-3 e 1996, o Código Penal Islâmico do país ainda carrega a maior parte das punições ta’zīr do código penal de 1925 do Irã, de inspiração francesa. Os principais meios de punição são o açoitar e a prisão, com um máximo de setenta e quatro chicotadas para ofensas não sexuais e noventa e nove para as sexuais.

Requisitos para Amputação por Roubo de al-Subki

Esta é uma fatwa (veredito) dada por Taqī al-Dīn’Alī b. ‘Abd al-Kāfī al-Subkī (d 756/1356), um erudito Shafi sênior e juiz de uma das principais famílias acadêmicas de Damasco:

O Imam e Shaykh, que Deus tenha misericórdia dele, disse: “Foi acordado que o hadd [castigo] é obrigatório para quem cometeu roubo e [para quem as seguintes condições se aplicam]:

-[O item] foi retirado de um lugar geralmente considerado seguro (ḥirz)
-Ele não tinha sido adquirido como despojos de guerra (mughannam)
-Nem do tesouro público
-E foi tomado por sua própria mão
-Não por alguma ferramenta ou mecanismo (āla)
-Por conta própria
-Exclusivamente
-Enquanto ele estava conciente
-E maduro
-Por um muçulmano
-E livre
-Não no Haram
-Em Meca
-E não na Morada da Guerra
-E ele não é aquele a quem é concedido o acesso de vez em quando
-E ele roubou de alguém que não fosse sua esposa
-E não de um parente uterino
-E não de seu marido se é uma mulher
-Quando ele não estava bêbado
-E não forçado pela fome
-Ou sob coação
-E ele roubou alguma propriedade que era propriedade
-E seria permitido vender aos muçulmanos
-E roubou-a a alguém que não a apropriara injustamente
-E o valor do que roubou alcançou dez dirhams
-De prata pura
-Pelo peso mecano
-E não era carne
-Ou qualquer animal abatido
-Nem nada comestível
-Ou potável
-Ou alguma galinha
-Ou jogo
-Ou um cão
-Ou um gato
-Ou esterco de animais
-Ou fezes (‘adhira)
-Ou sujeira
-Ou ocre vermelho (maghara)
-Ou arsênico (zirnīkh)
-Ou seixos
-Ou pedras
-Ou vidro
-Ou carvões
-Ou lenha
-Ou juncos (qaṣab)
-Ou madeira
-Ou fruta
-Ou um burro
Ou um animal de pastejo
-Ou uma cópia do Alcorão
-Ou uma planta puxada de suas raízes (min badā’ihi)
-Ou produzido a partir de um jardim murado
-Ou uma árvore
-Ou uma pessoa livre
-Ou um escravo
-Se eles são capazes de falar e são de boa mente
-E ele não cometeu nenhuma ofensa contra ele
-Antes de removê-lo de um lugar onde ele não tinha sido autorizado a entrar
-De sua localização segura
-Por sua própria mão
-E testemunha
-Para todos os itens acima
-Por duas testemunhas
-Quem são homens
-De acordo com [os requisitos e procedimentos] que já apresentamos no capítulo sobre o testemunho
-E eles não discordaram
-Ou retraem seu testemunho
-E o ladrão não reivindicou que era o proprietário legítimo do que roubou
-E sua mão esquerda está saudável
-E seu pé está saudável
-E nenhuma parte do corpo está faltando nada
-E a pessoa de quem ele roubou não lhe deu o que roubou como presente
-E ele não se tornou o proprietário do que ele roubou depois que ele roubou
-E o ladrão não devolveu o item roubado à pessoa que ele roubou
-E o ladrão não reclamou
-E o ladrão não era devido uma dívida pela pessoa que ele roubou de igual ao valor do que ele roubou
-E a pessoa roubada está presente [no tribunal]
-E ele fez uma reivindicação para a propriedade roubada
-E solicitou que ocorra amputação
-Antes que o ladrão pudesse se arrepender
-E as testemunhas do roubo estão presentes
-E um mês não tinha passado desde que o roubo ocorreu

Tudo isso foi dito por ‘Alī b. Aḥmad b. Sa’īd (Ibn Ḥazm, d. 1064). E o Imam e Shaykh acrescentou: e é também na condição de que a confissão [do ladrão] não preceda o testemunho e, em seguida, ele se retrai [de sua confissão]. Pois, se o ladrão faz aquela primeira e depois a prova direta (bayyina) é provida de seu crime e então retrai sua confissão, a punição da amputação é deixada cair de acordo com a opinião mais correta na escola shaf’i, porque o estabelecimento [da culpa] veio pela confissão não pela evidência direta. Assim, sua retração é aceita. [A]
[A] Tāj al-Dīn e Taqī al-Dīn al-Subkī, Fatāwā al-Subkī, 2 vols. (Beirut: Dār al-Ma’rifa, n.d.), 2: 333-4.

Notas

[1] A compensação paga à vítima ou à família era o wergild ( preço do homem) ou bot, enquanto o wite foi pago ao rei ou senhor para quebrar o mund (paz); Bruce O’Brian, “Anglo-Saxon Law”, em Oxford Intl. Enciclopédia da História Legal, ed. Stanley Katz (Londres: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, A História Constitucional da Inglaterra (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.

 

[2] Esta frase bem conhecida não aparece na Constituição dos EUA, mas foi adotada na lei americana por volta de 1800 da lei inglesa. Foi primeiramente formalmente articulado na Inglaterra na década de 1780, embora fosse realmente usada em 1770 em Boston pelo futuro presidente John Adams e Robert Paine em sua defesa dos soldados britânicos envolvidos no massacre de Boston; Ver James Q. Witman, As Origens da Dúvida Razoável (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; E https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=fss_papers.

 

[3] Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.

[4] Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.

[5] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-jihād wa’l-siyar, bāb ism al-fars wa’l-ḥimār; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-īmān, bāb man laqiya Allāh bi’l-īmān…; kitāb al-zakāt, bāb ithm māniʿ al-zakāt.

[6] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb kam al-taʿzīr wa’l-adab.

[7] Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).

[8] Esta lista mínima é realizada pela escola Hanafi (NB: para Hanafis, ḥirāba foi incluído sob o título de sariqa). Todas as outras escolas consideram a apostasia pública (ridda) e a sodomia também entre os crimes de Hudud. Na escola Maliki, ghīla (assassinato ou assassinato para roubar o dinheiro de alguém) é considerado um crime Hudud punido com amorte. Veja Wahba al-Zuḥaylī, Mawsū’at al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damasco: Dār al-Fikr, 2010), 5: 714-15; Ṣāliḥ’Abd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-ma’ānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2a ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.

 

[9] Há algum desacordo sobre o qadhf, que alguns estudiosos consideram ser uma violação dos direitos dos seres humanos somente; Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbi’, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damasco: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; Al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmi’ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī e Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. Em 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6: 476 (no versículo 24: 4).

 

[10] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb al-iʿtirāf bi’l-zinā; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-ḥudūd, bāb ḥadd al-zinā, bāb man iʿtarafa ʿalā nafsihi bi’l-zinā.

[11] Há muito tempo há um consenso efetivo sobre a punição do apedrejamento por adultério, que foi até aceito pela escola de pensamento Mu’tazila (embora não pelos Kharijis). Em 1973, o famoso ‘ālim  muçulmano e estudioso da lei Muḥammad Abū Zahra (1974) declarou em uma conferência na Líbia que duvidava seriamente da confiabilidade dos relatos de que o Profeta (que a paz esteja com ele) tivesse  apedrejado, considerando isso uma punição cruel (Isto foi relatado por dois estudiosos presentes, Muṣṭafā Zarqā ‘e Yūsuf al-Qaraḍāwī, ver Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad’Uthmān Bashīr (Damasco: Dār al-Qalam, 2006), 673. O que surgiu como muito controverso no período moderno é a noção de que poderia haver um versículo do Alcorão sobre apedrejamento que foi removido (naskh) por Deus. A maioria dos estudiosos muçulmanos pré-modernos não tinha nenhum problema com a noção de que o Alcorão originalmente incluía um verso afirmando que “o homem e a mulher nobres, se cometeram zinā, certamente os apedrejem”, mas que Deus ordenou que o verso fosse removido enquanto mantinham a sentença intacta. O famoso estudioso de hadith shāfi’ī / ash’arī Abū Bakr al-Bayhaqī (d 458/1066 ) declarou que não sabia de nenhum desacordo sobre a possibilidade de um verso do Alcorão ser removido na sua totalidade (naskh al-tilāwa), enquanto a sua decisão permanecesse; Abū Bakr al-Bayhaqī, al-Sunan al-kubrā, ed. Muḥammad’Abd al-Qādir’Aṭā, 11 vols. (Beirute: Dār al-Kutub al-‘Ilmiyya, 1999), 8: 367. Um importante estudioso tradicionalista do século XX,’Abdallāh al-Ghumārī (1993), no entanto, negou a possibilidade de naskh al-tilāwa. Ele julgou racionalmente impossível e acrescentou que todos os relatos que descrevem como tendo ocorrido são narrados por transmissões muito poucas (āḥād) para coincidir com a certeza de versos do Alcorão. Ele observa que a evidência mais confiável, a saber, o relato do califa’Umar em Ṣaḥīḥ al-Bukhārī (B # 6917 #) de que ele estava preocupado que as pessoas abandonassem o apedrejamento porque não foi encontrada no livro de Deus, na verdade não afirma que havia originalmente um versículo com essa decisão, como apontado por Ibn Ḥajjar; ‘Abdallāh b. Al-Ṣiddiq al-Ghumārī, Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtinā’ naskh al-tilāwa, 2ª ed. (Cairo: Maktabat al-Qāhira, 2006), 12, 14; Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb al-i’tirāf bi’l-zinā.[12] Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-ḥudūd, bāb ḥadd al-khamr.

[13] Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-qasāma wa’l-muḥāribīn…, bāb ḥukm al-murtaddīn wa’l-muḥāribīn.

[14] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-muḥāraba.

[15] Jāmiʿ al-Tirmidhī: kitāb al-ṭahāra, bāb mā jā’a fī bawl mā yu’kalu laḥmuhu.

[16] Al-Qurṭubī, Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, 3:509-11.

[17] Mālik, al-Muwaṭṭa’: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-rajm; bāb tark al-shafāʿa li’l-sāriq idhā balagha al-sulṭān.

[18] Musnad of Ibn Ḥanbal (Maymaniyya print), 4:133 (The Hadith reads ‘man taraka mālan fa-li-warathatihi wa man taraka daynan aw ḍayʿatan fa-ilayya wa anā walī man lā walī lahu afukku ʿanhu wa arithuhu mālahu wa’l-khāl wārith man lā wārith lahu yafukku ʿanhu wa yarithu mālahu); 4:131 (This narration adds aʿqilu ʿanhu); 6:47.

[19] Al-Shāfiʿī, Kitāb al-Umm (Beirut: Dār al-Maʿrifa, 1393/1973), 6:21; See also Muwaffaq al-Dīn Ibn Qudāma, al-Mughnī, ed. ʿAbdallāh al-Turkī and ʿAbd al-Fattāḥ al-Ḥulw, 12 vols. (Cairo: Hujr, 1986), 9:476, 10:9, 22; Muḥammad al-Sarakhsī, al-Mabsūṭ, 30 vols. in 15. (Beirut: Dār al-Maʿrifa, [1978]), 10:219; al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, 461; Aḥmad al-Qudūrī, The Mukhtaṣar, trans. Ṭāhir Maḥmood Kiānī (London: Ta-Ha Publishers, 2010), 530-31.

[20] Isto é baseado em um Hadith no qual o Profeta (paz esteja com ele) diz que, “A caneta foi levantada [para escrever as ações de uma pessoa] para três pessoas: a pessoa dormindo até acordarem, a pessoa afligida até que se recupere e o jovem até que cresçam “(D ## 4400 #), sobre a pergunta do Profeta a um homem confessando a zinā “Você sabe o que é zinā?” (D # 4430 #) e sobre a prática de O califa Omar, que governou expressou que “Não há Hadd exceto aquele que o conheceu (lā ḥadd illā’alā man’alimahu)”; Al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8: 415. Veja também al-Qudūrī, Mukhtaṣar, 544.

[21] Este Hadith pode ser encontrado T # 1479 #, com uma versão similar narrada por Abū Hurayra Q # 2642 # (fraco de acordo com todos). Estudiosos como Tirmidhī e Bayhaqī consideram as narrações atribuindo isso a Aisha, em vez do Profeta (paz esteja com ele), para serem mais confiáveis; Al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8: 413. Para outros Companheiros que fazem declarações semelhantes, veja al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8: 413-15. De acordo com Ibn Ḥajar, a versão mais confiável é a de Omar dizendo: “Para mim errar no Hudud por causa de ambigüidades é mais preferível de que para realizá-los por causa de ambigüidades”. Veja Shams al-Dīn al-Sakhāwī, al- Maqāṣid al-ḥasana, ed. Muḥammad ‘Uthmān al-Khisht (Beirute: Dār al-Kitāb al-‘Arabī, 2004), 42.

[22] Ver Intisar Rabb, “As máximas legais islâmicas como cânones substantivos de construção: Evitação do Ḥudūd em casos de dúvida”, Islamic Law and Society 17 (2010): 63-125.

[23] Quran 24:2, 4, and the Quran reiterates the need for four witnesses again in verse 2:15.

[24] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb lā yurjamu al-majnūn wa’l-majnūna, bāb hal yaqūlu al-imām li’l-muqirr laʿallaka lamasta aw ghamazta; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-ḥudūd, bāb ḥadd al-zinā, bāb man iʿtarafa ʿalā nafsihi bi’l-zinā.

[25] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb rajm Māʿiz b. Mālik, bāb fī rajm al-yahūdiyayn.

[26] Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī, Subul al-salām, ed. Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī. 3rd ed, 4 vols. (Beirut: Dār Iḥyā’ a-Turāth al-ʿArabī, 2005), 4:9.

[27] ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī, al-Mīzān al-kubrā, 2 vols. in 1 (Cairo: Maktabat Zahrān [no date]. Reprint of 1862 Cairo ed. from Maktabat al-Kastiliyya), 2:145.

[28] Sulaymān al-Bujayramī, Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj (Cairo: Maṭbaʿat Muḥammad Shāhīn, 1380/1960), 345; Mullā ʿAlī al-Qāri’, Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa, ed. Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyya, n.d.), 487; Muḥyī al-Dīn al-Nawawī, al-Majmūʿ, ed. Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī (Jedda: Maktabat al-Irshād, n.d.), 5:211.

[29] James Baldwin, “Prostitution, Islamic Law and Ottoman Societies,” Journal of the Economic and Social History of the Orient 55 (2012): 125.

[30] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-ḥudūd, bāb qawl Allāh taʿālā wa’l-sāriqu wa’l-sāriqatu….

[31] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb fī al-talqīn fī al-ḥudūd; Sunan al-Nasā’ī: kitāb qaṭʿ al-sāriq, bāb talqīn al-sāriq.

[32] Mullā Hüzrev, Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām, 2 vols. (Istanbul: Fazilat, n.d. Reprint of Amīriyya print, n.d.), 2:82.

[33] Al-Buhūtī, Rawḍ, 469; Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb man saraqa min ḥirz.

[34] Jāmiʿ al-Tirmidhī: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-khā’in wa’l-mukhtalis wa’l-muntahib.

[35] Rudolph Peters, Crime and Punishment in Islamic Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), 54.

[36] Al-Ṣanʿānī, Subul al-salām, 4:41; al-Buhūtī, Rawḍ, 467.

[37] Al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8:549

[38] Al-Buhūtī, Rawḍ, 467.

[39] Al-Qurṭubī, Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, 3:515.

[40] Al-Khaṭīb al-Shirbīnī, Mughnī al-muḥtāj, 4:176; al-Shaʿrānī, Mīzān al-kubrā, 2:225.

[41] Al-Shaʿrānī, Mīzān al-kubrā, 2:227.

[42] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb idhā aqarra bi’l-ḥadd…; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-tawba, bāb fī qawlihi taʿālā inna al-ḥasanāt tudhhibna al-sayyi’āt.

[43] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-adab, bāb fī al-nahy ʿan al-tajassus.

[44] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-adab, bāb fī al-nahy ʿan al-tajassus.

[45] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb al-ʿafw fī al-ḥudūd mā lam tablugh al-sulṭan.

[46] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb al-sāriq idhā yasriqu fī al-ghazw a-yuqṭaʿu.

[47] Lā yajūzu iqāmat al-ḥudūd maʿa iḥtimāl ʿadam al-fā’ida; Abū Bakr al-Kāsānī, Badā’iʿal-ṣanā’iʿ (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyya, 2003), 9:248.

[48] Alexander Russell, A Natural History of Aleppo, 2 vols. (London: no publisher, 1794), 1:331.

[49] Edward Lane, Manners and Customs of the Modern Egyptians (New York: Cosimo, 2005), 112.

[50] Fariba Zarinebaf-Shahr, ‘Women in the Public Eye in Eighteenth-Century Istanbul,’302–304; Anne-Marie Cusac, Cruel and Unusual: The Culture of Punishment in America (New Haven: Yale University Press, 2009), 22.

[51] ʿAbd al-Qādir al-Badā’ūnī, Muntakhabu-t-Tawārīkh, trans. W.H. Lowe (Delhi: Renaissance Publishing, 1986), 3:146.

[52] See, for example, al-Suyūṭī complaining about a brothel that continued operating in Cairo; Al-Suyūṭī, al-Taḥadduth bi-niʿmat Allāh, ed. Elizabeth Sartain (Cairo: al-Maṭbaʿa al-ʿArabiyya al-Ḥadītha, 1972), 175.

[53] This scholar’s name was Saʿd Allāh Banī Isrā’īl; Badā’ūnī, Muntakhab, 3:88. For this point of prohibiting tajassus, see Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-adab, bāb fī al-nahy ʿan al-tajassus.

[54] Ibn Baṭṭūṭa, The Travels of Ibn Battuta, ed. H.A.R. Gibb, 3 vols. (New Delhi: Munshiram Manoharlal, 2004), 2:219.

[55] Al-Badā’ūnī, Muntakhabu-t-Tawārīkh, 3:129-130.

[56] Muḥammad b. Aḥmad Ibn Iyās, Badā’iʿ al-zuhūr fī waqā’iʿ al-duhūr, ed. Muḥammad Muṣṭafā (Cairo: al-Hay’a al-Miṣriyya al-ʿĀmma li’l-Kutub, 1984), 4:340-45; Najm al-Dīn al-Ghazzī, al-Kawākib al-sā’ira bi-aʿyān al-mi’a al-ʿāshira, ed. Jibrā’īl Jabbūr, 3 vols. (Beirut: Dār al-Āfāq al-Jadīda, 1979), 1:102-5, 295.

[57] Al-Ghazzi, al-Kawākib al-sā’ira, 1:103.

[58] Al-Khaṣṣāf, Adab al-qāḍī, 349.

[59] Muḥammad b. ʿAlī al-Shawkānī, “Rafʿ al-asāṭīn fī ḥukm al-ittiṣāl bi’l-salāṭīn,” in Majmūʿ fīhi sabaʿ rasā’il li’l-imām al-muḥaqqiq Muḥammad b. Ismāʿīl al-Amīr al-Ṣanʿānī, ed. Muḥammad al-Ṣaghīr Muqaṭṭirī (Beirut: Dār Ibn Ḥazm, 2004), 452-3.

[60] Andrew Lees, The City: A World History (London: Oxford University Press, 2015), 49.

[61] G. Edward White, American Legal History: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2014), 74.

[62] B#7243#

[63] Lawrence M. Friedman, A History of American Law, 2^nd ed. (New York: Simon & Shuster, 1985), 577.

[64] Wael Hallaq, Sharīʿa (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), 163.

[65] I draw this equation from lecture notes from Professor Neal Katyal’s course on Criminal Law at Georgetown Law School, 9/11/15.

[66] E. P. Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (New York: Pantheon Books, 1975), 270–77.

[67] Cusac, Cruel and Unusual, 28-29.

[68] J.S. Cockburn, A History of the English Assizes 1558-1714 (Cambridge: Cambridge University Press, 1972), 128-133.

[69] J.J. Tobias, Crime and Industrial Society in the Nineteenth Century (New York: Schocken, 1967), 249-50.

[70] Norval Morris and David J. Rothman, eds., The Oxford History of the Prison (New York: Oxford University Press, 1998), vii.

[71] John Langbein, “The Historical Origins of the Sanction of Imprisonment for Serious Crimes,” Journal of Legal Studies 5, no. 1 (1976): 36.

[72] Cusac, Cruel and Unusual, 21.

[73] John Langbein, “The Historical Origins of the Sanction of Imprisonment for Serious Crimes,” 51.

[74] Cusac, Cruel and Unusual, 36, 41-44.

[75] Cusac, Cruel and Unusual, 53-56.

[76] Radhika Singha, A Despotism of Law: Crime & Justice in Early Colonial India (Delhi: Oxford University Press, 1998), 3, 9, 24, 52, 54-55.

[77] Peter Moskos, In Defense of Flogging (New York: Basic, 2011), 50.

[78] Moskos, In Defense of Flogging, 52, 56.

[79] Cusac, Cruel and Unusual, 13.

[80] Moskos, In Defense of Flogging, 74.

[81] Gunnar J. Weimann, “Nigeria,” in The [Oxford] Encyclopedia of Islam and Law. Oxford Islamic Studies Online. 05-Dec-2016. <https://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t349/e0071>.

[82] O hudud têm sido aplicado no Sudão desde 1991. As principais manifestações foram flagelação para intoxicação; Olaf A. Köndgen, “Sudão”, na Enciclopédia [Oxford] do Islã e da Lei. Oxford Estudos Islâmicos Online. 05-Dec-2016. <Http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t349/e0079>.

[83] No Irã, a amputação por roubo é muito raramente realizada, embora no xiismo imami é apenas a ponta dos dedos que são cortados, e não a mão. O apedrejamento não é realizado; Hassan Rezaei, “Irã”, na Enciclopédia [Oxford] do Islã e da Lei. Oxford Estudos Islâmicos Online. 05-Dec-2016. <Http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t349/e0056>.

[84] ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd, Fatāwā, 2 vols. (Cairo: Dār al-Shurūq, 2002), 2:434; Maḥmūd Shaltūt, al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa, 14^th ed. (Cairo: Dār al-Shurūq, 1987), 302-4.

[85] ʿAlī Jumʿa, al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān (Cairo: al-Muqaṭṭam, 2005), 71-2; see a 2013 interview with Yūsuf al-Qaraḍāwī and its transcript.

[86] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb al-sāriq yasriqu fī al-ghazw a-yuqṭaʿu.

[87] ʿAbdallāh Bin Bayyah, Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqiʿ (UAE: Muntadā Taʿzīz al-Silm fī al-mujtamaʿāt al-Muslima, 2014), 83-5.

[88] Shaltūt, Fatāwā, 45; Jumʿa, al-Bayān, 71; Bin Bayyah, Tanbīh, 83-4.

[89] Knut Vikør, Between God and the Sultan: A History of Islamic Law (Oxford: Oxford University Press, 2005), 266.

[90] Frank Vogle, Islamic Law and Legal System (Leiden: Brill, 2000), 246-47; Vikør, 266.

Fonte Yaqeen Institute